일반진료에 있어서 의사와 환자간의 진료계약은 위임계약이라는 것이 통설이다.

민법상 위임계약하면 무상이 원칙이지만, 진료계약은 무료 진료라는 명시적인 특약이 없는 한, 유상이라고 보는 것이 사회통념에 부합하다.

따라서, 의사는 최선의 진료를 해 주고, 환자는 그 진료에 대한 대가로 진료비를 지급해야 한다.

의사의 진료채무는 질병의 치료와 같은 결과를 반드시 달성해야 할 결과채무가 아니라, 환자의 치유를 위하여 현재의 의학수준에 비추어 필요하고 적절한 진료조치를 다해야 할 수단채무에 해당하므로, 주의의무를 다했는데도 그 진료 결과 질병이 치료되지 않았다고 하더라도 치료비를 청구할 수 있다.

다만, 진료행위와 진료비 사이에 현저한 불균형이 존재하는 경우나 진료상 과실이 있었던 경우에는 의사의 진료비 청구권이 부정될 수 있다.

또한, 의사가 최선의 주의의무를 다하지 못하여 악결과가 발생할 경우, 의사는 그로 인한 손해를 배상할 책임 있다. 위와 같이 의사의 진료의무와 환자의 진료비 지급채무를 서로 대가관계에 있다. 법률적으로 이를 ‘쌍무계약’이라고 부른다.

그런데, 건강보험의 실시로 위와 같은 의사와 환자간의 쌍무계약관계가 변하고 있다.

즉, 진료비가 지나치게 과다한 경우나 의료과실이 있었던 경우이외에도, 의사가 요양급여기준에 위반하여 진료비를 지급받았다면, 환자의 동의를 얻었다고 하더라도 초과지급된 진료비는 환자에게 반환해야 한다.

의학적 필요성, 치료 효과, 의사의 부당이득 여부는 전혀 고려되지 않는다. 그리고 환자는 굳이 의사를 상대로 부당이득 민사소송(반환청구소송)을 제기할 필요없이 보험공단이나 심평원의 행정적인 개입에 의해서 손쉽게 본인부담금을 환불받고 있다.

현재 문제되고 있는 임의비급여 사례가 그 대표적이다. 판례와 실무도 요양급여기준에 위반된 의사와 환자간의 진료계약은 강행법규에 위반되어 무효라고 판시하고 있다.

그러나, 이러한 실무는 진료계약의 취지에 반한다. 만약 요양급여기준이 강행법규에 해당된다면, 의사의 진료행위는 요양급여기준에 기속된다고 해야 할 것이다.

그에 따라, 요양급여기준에 위반되는 진료행위는 그 자체로 위법하고, 반면 요양급여기준에 따른 진료행위는 과실이 없다고 해야 할 것이다.

그러나, 의료과오소송에서 의사의 주의의무를 판단하는 기준은 요양급여기준이 아니다. 요양급여기준에 따라 의학적으로 필요한 조치를 취하지 못하였다는 주장을 법원은 받아들이지 않고 있다.

의사의 진료의무와 환자의 진료비 지급의무 사이의 대가관계(쌍무관계)가 건강보험으로 인한 행정적 개입으로 허물어지고 있는 것이다.

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