의사 A는 환자의 진료기록부에 성명, 연령, 전화번호 및 약간의 문진사항만 기재하였고, 수술 도중에 촬영한 수술부위의 사진 등과 함께 진료경과 및 치료내용 등에 관한 구체적 사항은 별도의 메모지에 기록하여 두었을 뿐 진료기록부에 직접 진료내용 등을 상세히 기록하지는 않았다.

이에 의사 A는 벌금형의 형사처벌과 의사면허자격정지처분 15일의 행정처분을 받았다. 의료법 제21조 제1항에서는 ‘의료인은 그 의료행위에 관한 사항과 소견을 상세히 기록하여야 한다’고 규정하고 있다.

이를 위반하면 300만원 이하의 벌금형과 진료기록부를 허위로 작성하였다는 이유로 1개월 또는 진료기록부를 기재하지 않았다는 이유로 15일의 의사면허자격정지처분이 규정되어 있기 때문이다.

그러나 위와 같은 형사처벌과 행정처분이 과연 정당한 것인가 살펴볼 필요성이 있다.

우선, 의료법 제21조 제1항에서는 의료인은 그 의료행위에 관한 사항과 소견을 상세히 기록하여야 한다고 규정하고 있을 뿐, 진료기록부의 종류나 작성 시기, 방법은 물론 기록해야 될 구체적인 의료행위나 소견이 무엇인지에 대하여 아무런 규정을 두고 있지 않다.

동법 시행규칙 제17조는 위임명령이 아니라 집행명령에 불과하므로 의료인은 반드시 시행규칙 제17조 제1호에 따라 ‘가. 진료를 받은 자의 주소 · 성명 · 주민등록번호 · 병력 및 가족력, 나. 주된 중상, 진단결과, 진료경과 및 예견, 다. 치료내용(주자·투약·처치 등), 라. 진료일시분 등의 형식에 따라 진료기록부 작성’ 등을 반드시 해야만 하는 것은 아니다.

즉, 의료법 제21조 제1항의 위반여부는 ‘의료행위가 종료된 이후에는 의료행위의 적정성을 판단하는 자료로 사용할 수 있도록 하고자 함에 있다’는 본조의 입법취지에 따라 판단해야 할 것이다.

이런 점에서 이 사안의 경우 비록 환자의 주소와 주민등록번호가 누락되어 있으나 전화번호가 기재되어 있어 언제든지 환자와의 연락이 가능하고, 진료기록부에는 간단한 문진사항만 기재하였으나 별도의 메모지에 비교적 자세한 기록을 하여 진료기록부와 함께 보존하고 있었던 점을 기준으로 하여 그 위법성을 판단하여야 할 것이다.

따라서 이 사건 진료기록부는 그 의료행위의 적정성을 판단하기에 충분하다 할 것이므로 이 사건 형사처벌은 위법하며, 비록 일반적인 형사처벌과 행정처분은 그 목적 및 처분근거가 다르다 할지라도 이 사건 행정처분은 ‘법령위반’ 외에 적어도 ‘재량권 일탈·남용’으로 위법하다 할 것이다.

마지막으로, 모든 형사처벌은 죄형법정주의원칙에 따라 명확한 규정에 근거해야 할 것이나, 의료법 제21조 제1항의 ‘상세히’라는 규정은 그 판단기준의 모호성으로 인하여 예견가능성이 없으므로 입법론적인 정비가 필요할 것으로 보인다.

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