일반적으로 의사의 설명의무는 환자의 자기결정권을 보호하기 위한 조언설명, 환자의 알권리를 보호하기 위한 고지설명, 그리고 의사의 업무범위 이외의 영역에서 예견되는 위험을 피하기 위한 의학적 충고인 지도설명이 있다.

이중 의료소송에서 문제되는 것이 전통적인 설명의무인 조언설명(이하 설명의무)이며, 특히 그 범위가 문제된다.

최근 안과의원을 운영하는 A원장은 라식수술을 시행한 후 진균성각막염으로 실명한 환자로부터 손해배상소송을 제기받았다.

그런데 법원은 진균을 감염시킨 과실과 진균성각막염을 조기 진단 치료하지 못한 과실은 부정하였음에도, 설명의무를 위반한 과실은 인정하였다.

즉, 라식수술 후 발생하는 각막염은 라식수술에 전형적으로 수반되는 위험이고, 진균성각막염은 그 발견도 어렵고 치료도 매우 곤란할 뿐만 아니라 그 예후가 매우 불량하여, 라식수술 여부를 결정하여야 하는 환자로서는 의학지식의 문외한으로서 이러한 위험에 관한 충분한 설명을 접한 후 치료행위의 승낙여부를 결정할 권리가 있다할 것인데, 이러한 환자의 자기결정권을 침해하였다는 것이다.

대법원의 일관적인 태도는 의사는 응급환자의 경우나 그 밖의 특별한 사정이 없는 한, 환자에게 수술 등 인체에 위험을 가하는 의료행위를 하는 경우 그에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서, 당해 환자에 대하여 사전에 질병의 증상, 치료방법의 내용 및 필요성, 예후 및 예상되는 생명, 신체에 대한 위험과 부작용 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 상당하다고 생각되는 사항을 설명함으로써 환자로 하여금 수술이나 투약에 응할 것인가의 여부를 스스로 결정할 기회를 가지도록 할 의무가 있다는 것이다.

나아가 이와 같은 의사의 설명 의무는 그 예상되는 위험과 부작용 등의 발생가능성이 희소하다는 사정만으로는 면제될 수 없으며, 위험과 부작용 등이 당해 치료행위에 전형적으로 발생하는 위험이거나 회복할 수 없는 중대한 경우에는 그 발생가능성의 희소성에도 불구하고 설명의 대상이 된다(대법원 2002다48443)는 것이었고, 위 법원의 판단은 이러한 판례의 태도를 유지한 것으로 보인다.

그러나, 예상되는 위험과 부작용의 발생가능성이 희소하더라도 전형적인 것이거나 중대한 것이라면 설명하여야 한다는 취지의 판례의 태도는 그 기준이 애매모호하여 예방적 규범이 되지 못하고, 의료현실을 무시한 채 의사의 설명의무의 범위를 너무나도 확장하게 되며, 법리적으로도 환자와 의사의 이익을 조정하기 위한 도구로 남용될 우려가 있다 할 것이다.

물론 설명의무 위반으로 인한 손해배상의 범위는 설명의무 위반과 상당인과관계가 있는 손해, 즉 모든 손해가 아닌 위자료만이 인정(위 판례에서도 1000만원 미만의 위자료만이 인정되었다)된다 할지라도 이것만으로는 위와 같은 문제점이 해결되는 것은 아닐 것이다.

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