의료광고의 허용범위를 의료법이 아닌 의료법 시행규칙, 즉 보건복지부령으로 정하도록 한 의료법 제46조 제4항에 대하여, 법원의 결정으로 헌법재판소에 위헌 여부의 심판이 제청되었다.

그러나 헌법재판소는 이미 작년에 ‘특정 의료기관이나 특정 의료인의 기능·진료방법’에 관한 광고를 금지하는 의료법 제46조 제3항에 대하여 헌법에 위반된다고 판단하였다.

이 헌법재판소 결정은 안과 의사가 안과 인터넷홈페이지에 자신의 진료모습이 담긴 사진, 경력, 라식수술에 대한 진료방법을 게재하는 등 특정의료인의 기능, 진료방법에 관하여 광고 하였다는 이유로 기소되어 재판을 받던 중 법원의 결정으로 헌법재판소에 위헌여부의 심판이 제청되었다.

재판관 3명은 의술(醫術)은 인술(仁術)이므로 의료행위는 일반 상행위와는 본질적으로 다르기 때문에 의료인의 기능과 진료방법에 관한 광고는 환자의 입장에서는 잠재적으로 기만적인 것이 되기 쉽다는 의견을 폈다.

또한 의료인간에 과당경쟁으로 의료제도의 안정성을 해치고, 국민들로 하여금 불필요한 의료비를 지출하도록 하므로 의료법 제46조 제3항은 헌법에 위반되지 않는다는 반대의견을 내놓았다.

그러나 결국 의료인의 기능이나 진료방법에 대한 광고가 객관적인 사실에 기인한 것으로서 소비자에게 해당 의료인의 의료기술이나 진료방법을 과장함이 없이 알려주는 의료광고라면 이는 의료행위에 관한 중요한 정보에 관한 것으로서 소비자의 합리적 선택에 도움을 주고 의료인들 간에 공정한 경쟁을 촉진하므로 오히려 공익을 증진시킬 수 있다고 판단했다.

의료인의 기능이나 진료방법에 관한 허위·기만·과장광고는 의료법 제46조 제1항 등에 의하여 통제할 수 있으므로 의료법 제46조 제3항은 헌법에 위반된다는 것이다.

그렇지만 위 헌법재판소 결정은 의료법 제46조 제3항에 대한 것이었고 의료법 제46조 제4항의 효력은 계속되고 있었으므로 의료법 제46조 제4항의 적용여부가 문제되고 있었다.

이에 의료법 제46조 제4항은 같은 조항만으로는 구체적으로 어떤 행위가 규제대상이 될지 예측할 수 없어 죄형법정주의 상 명확성의 원칙에 어긋나며, 포괄적이고 과도한 규제로 의료인의 광고를 통한 표현의 자유와 직업수행의 자유를 침해하고 있다는 등의 문제점을 근거로 헌법재판소에 위헌여부의 심판이 제청된 것이다.

의료법 제46조 제3항에 관한 헌법재판소의 결정의 취지는 제3항에 한정된 것이 아니며, 의료광고를 규정하고 있는 제46조 모든 조항과 제47조의 해석에 있어서도 존중돼야 할 것이므로 의료법 제46조 제4항에 대한 헌법재판소의 판단이 주목되며, 이번 기회를 통하여 의료광고에 대한 보다 통일적이고 현실적인 논의와 결론이 도출되기를 기대해 본다.

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