의료법 제41조 각종 병원에는 응급환자와 입원환자 진료 등에 필요한 당직의료인을 두어야 한다.

의료법 제90조 제41조에 따른 명령을 위반한 자에게 300만원 이하의 벌금에 처할 수 있다.

의료법 시행령 제18조 제1항 각종 병원에 둬야 하는 당직의료인 수는 입원환자 200명까지는 의사·치과의사 또는 한의사 1명, 간호사는 2명을 두되 입원환자 200명을 초과하면 200명 마다 의사·치과의사 또는 한의사 1명, 간호사는 2명을 추가한 인원 수로 한다.

의료법 시행령 제18조 제2항 제1항에도 불구하고 정신병원, 재활병원, 결핵병원 등은 입원환자를 진료하는 데에 지장이 없도록 해당 병원의 자체 기준에 따라 배치할 수 있다.

그러나 최근 위 조항은 당직의료인을 전혀 배치하지 않는 경우에만 처벌되는 것일 뿐, 당직의료인을 배치하기는 했지만 배치한 인원이 의료법 시행령이 정하는 당직의료인의 수를 준수하지 않았을 때는 처벌할 수 없다는 판결이 하급심에서 연이어 나오고 있다.

의료법 제41조가 당직의료인의 배치의무만 규정하고 있을 뿐 배치해야 하는 당직의료인의 자격(의사여야 하는지 또는 간호사여야 하는지 여부) 및 당직의료인의 수에 관해서는 아무런 규정이 없고, 이를 시행령 등 하위법규에 위임하는 규정 또한 없으므로 당직의료인을 아예 두지 않으면 의료법 제41조의 위반으로 처벌할 수 있다.

하지만 의료법 시행령 제18조에서 정하는 당직의료인의 자격 및 그 인원수를 준수하지 않는 행위를 처벌하는 것은 죄형법정주의 위반이다.

대법원의 최종적인 판단이 이루어지지는 않았지만 현재 하급심 판결의 주류는 의사든 간호사든 그 자격과 무관하게 당직의료인을 배치하기만 하면 숫자는 무관하게 의료법 제41조 위반죄는 아니라는 것이다.

하급심 판결이 들고 있는 무죄의 이유가 죄형 법정주의이고 그 본질적인 이유는 의료법에서 어떠한 위임규정을 두지 않고 있다는 것인 바, 대법원이 위 하급심과 다른 판단을 내리기는 어려울 것으로 생각된다.

따라서 현재 당직의료인 위반으로 수사를 받고 있다거나 또는 의료법상 시정명령을 받고 있다면 위와 같은 하급심 판결을 제시하면서 대법원의 최종적인 판단을 기다리는 것도 한 방법이 될 수 있을 것이다.

참고로 위 하급심에서 선고되고 있는 판결이 대법원에서 유지된다고 하더라도 현재 당직의료인과 관련된 판례 중 의료법 제41조에서 당직의료인을 두어야 하는 각종 병원에 의원은 포함되지 않는다는 판결(의정부지방법원 2005노704)이 있다.

또 의료법 시행령 제18조 제2항에서 정신병원은 입원환자를 진료하는 데 지장이 없도록 해당 병원의 자체 기준에 따라 배치할 수 있다고 정하고 있지만 당직의료인의 수에 관한 것일 뿐 당직의료인을 두지 않아도 되는 것은 아니라는 판결(인천지방법원 2013고정3060)도 있다.

따라서 의원급 의료기관(의료법 제3조 제1항 제1호)은 당직의료인을 둘 필요는 없지만, 병원급 의료기관(의료법 제3조 제1항 제2호)은 어떠한 경우에도 당직의료인은 둬야 한다.

현재 이와 관련된 의료법 개정논의가 이루어지지 않고 있으므로 대법원에서 당직의료인에 관한 하급심 판결을 유지하는 취지의 판결이 나더라도 그 의미는 당직의료인을 두지 않아도 된다는 의미는 결코 아니라는 것을 유의해야 한다.

그리고 의료법 규정과 무관하게 실질적으로 당직의료인을 두지 않았을 때 응급상황이 발생하면 결과적으로 당직의료인을 두지 않았다는 것 자체로 과실이 인정돼 손해배상책임을 부담하게 될 수도 있다.

마지막으로 위와 같이 의료법상 당직의료인 관련 규정의 문제점이 제기된 이상, 관련 의료법 규정의 개정은 불가피해 보인다.

그렇다면 차제에 간호조무사가 당직의료인이 될 수 있는지 여부와 요양병원에도 당직의료인을 배치해야 하는지 여부 등과 관련해서도 관련 규정의 개정이 있기를 희망해 본다.