얼마 전 우리나라 대표적인 치과 네트워크인 예치과 프랜차이저가 비슷한 명칭을 사용하고 있는 소아과의원을 상대로 제기한 소송에서, 법원은 예치과 측의 손을 들어 준 적이 있다. 이에 따라 앞으로 치과뿐만 아니라, 다른 진료과목에서도 ‘예’라는 명칭을 사용할 수 없다. 또한 최근에는 우리나라 굴지의 척추전문병원이 유사 명칭을 사용하고 있는 다른 병원을 상대로 상표권 침해 금지 및 거액의 손해배상을 요구하는 소송을 제기하였다. 그리고, 여러 명의 의사들이 동업하여 의료기관을 운영하다가 동업관계가 종료된 이후 해당 의료기관 명칭 사용과 관련하여 예전 동업자들 사이에서 분쟁이 발생하는 경우도 많다. 의료기관 사이의 상표권 분쟁도 있지만, 의료인과 비의료인 사이의 상표권 분쟁도 있다. 얼마 전 필자가 잘 아는 의사는 외국의 유명 호텔 이름과 유사한 명칭을 사용하였다가, 해당 기업으로부터 상표 사용금지와 손해배상청구 소송을 제기당한 적이 있다. 이와 함께 비의료인이 먼저 상표권 등록을 해 놓고, 그와 유사한 명칭을 사용하고 있는 의료기관들을 상대로 사용금지 및 사용료 청구를 요구한 사례도 있었다. ‘상표’란 자타 상품을 식별하는 표지이기 때문에, 진료와 같은 서비스의 경우에는 ‘서비스표’라고 부르는 게 정확한 표현이다. 그러나 일반적으로 상표라고 하면 서비스표까지 포괄하는 개념으로 사용된다. 의료기관 사이의 경쟁이 치열해지고, 그에 따라 의료기관들이 네트워크화와 전문화를 표방하면서, 앞으로 위와 같은 상표권 분쟁은 더욱 늘어날 것으로 보인다. 상표권에 대한 중요성이 인식되면서, 상표권 관리 및 보호를 위해서 의료기관들이 상표 등록을 하는 경우도 차츰 증가하고 있다. 얼마 전에는 일부 대학병원들이 고유한 브랜드파워를 만들기 위해서 병원명을 상표로 등록하였다는 기사를 본 적이 있다. 이들 병원들은 병원명을 상표로 등록하는데 그치지 않고 로고와 엠블럼, 캐릭터까지 상표로 등록하며 자신만의 브랜드 이미지를 구축하고 있다. 일부 대학에서는 그 대학의 명칭을 무단 사용하고 있는 의료기관을 상대로 명칭 사용금지를 요구하고 있다고 한다. 의료기관에서 사용하는 의료기관 명칭은 상법에서 말하는 ‘상호’와는 유사하지만, 의료인은 상인이 아니기 때문에 상법이 적용되지는 않는다. 하지만 상표법이나 부정경쟁방지법(부정경쟁방지및영업비밀보호법)이 적용된다. 상표법에 따르면, 이미 등록된 상표와 동일·유사한 상표를 사용해서는 안된다. 그리고, 등록된 상표가 아니더라도 국내에 널리 인식된 타인의 상표와 동일·유사한 상표를 사용함으로써, 상품주체나 영업주체를 혼동시킬 경우에는 부정경쟁방지법에 위반된다. 앞으로 의료기관의 명칭을 사용할 때에는 위와 같은 점을 유의할 필요가 있다. 대외법률사무소 현두륜, 최재혁 변호사는 메디칼타임즈 독자들을 위해 무료 법률상담 서비스를 하고 있습니다. 대외법률사무소 연락처: 02-3477-2131

의료법 제27조 제3항은 ‘누구든지 「국민건강보험법」이나 「의료급여법」에 따른 본인부담금을 면제하거나 할인하는 행위, 금품 등을 제공하거나 불특정 다수인에게 교통편의를 제공하는 행위 등 영리를 목적으로 환자를 의료기관이나 의료인에게 소개·알선·유인하는 행위 및 이를 사주하는 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 환자의 경제 사정 등 특정한 사정이 있어서 관할 시장·군수·구청장의 사전승인을 받은 경우에는 그러하지 아니한다’라고 규정하고 있다. 소위 말하는 ‘환자 유인’ 금지 규정이다. 이를 위반하면, 3년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금에 처해지고, 해당 의료인은 자격정지 2월의 행정처분을 받을 수 있다. 그런데, 의료기관을 경영하다보면 각종 광고와 이벤트, 사은품 등을 제공하는 경우가 많은데, 이러한 경우에도 ‘환자 유인’에 해당되는지 여부가 불명확하다. 특히, 요즘은 병원마다 인터넷 홈페이지를 운영하면서 각종 정보 제공, 상담, 이벤트 등을 벌이고 있는데, 과연 어디까지 허용되는지 판단하기가 매우 어렵다. 판례는 ‘유인’과 ‘유치’를 구별해서 보고 있다. 즉, ‘유인’이라 함은 기망 또는 유혹을 수단으로 환자로 하여금 특정 의료기관 또는 의료인과 치료계약을 체결하도록 유도하는 행위를 말한다. 다만, 의료인이나 의료기관 스스로 자신에게 환자를 ‘유치’하는 행위는 그 과정에서 환자 또는 행위자에게 금품이 제공되거나 의료시장의 질서를 근본적으로 해하는 등의 특별한 사정이 없는 한 ‘유인’에 해당되지 않는다고 한다. 얼마 전 병원 홈페이지에 중고생 등 청소년이 여드름 약물 스케일링 시술을 할 경우 50%를 할인해 준다는 내용의 여름맞이 청소년 할인 이벤트를 실시했다가 환자유인 금지규정 위반으로 기소된 사건이 있었다. 이에 대해 대법원은 “피고인이 운영하는 병원의 할인광고는 그 기간과 대상시술을 제한하고 있을 뿐 아니라 경제적 여력이 충분하지 못한 청소년들만을 대상으로 삼고 있는 점에 비춰보면, 이러한 행위가 의료시장의 질서를 근본적으로 해할 정도에 이르렀다고 보이지 않으므로 환자 유인행위에도 해당하지 않는다”고 판시한 바 있다. 반면, 산부인과 의사가 자신이 개설한 인터넷 홈페이지의 상담게시판을 이용하여 낙태 관련 상담을 하면서 합법적인 인공임신중절수술이 허용되는 경우가 아님에도 낙태시술을 해줄 수 있다고 약속하면서 자신의 병원을 방문하도록 권유하고 안내한 행위는 '유인'에 해당한다고 한 사례도 있다. 또한, 최근에 서울행정법원은 피부과의원이나 한의원 홈페이지에 '여드름 무료 치료 체험단' 모집 광고를 내는 것도 유인행위에 해당한다고 판시하였다. 과연 어떤 행위가 의료시장의 공정한 시장경제질서를 왜곡할 우려가 있는지 여부를 판단하는 것은 매우 어려운 문제이다. 결국 행정해석이나 판례를 참고해서 개별적으로 판단할 수 밖에 없다. 대외법률사무소 현두륜, 최재혁 변호사는 메디칼타임즈 독자들을 위해 무료 법률상담 서비스를 하고 있습니다. 대외법률사무소 연락처: 02-3477-2131

얼마 전 ‘폐암이 있을지도 모른다’는 X-ray 검사 소견을 설명하지 않아 8개월 경과 후 폐암 4기에 이르게 하였다는 이유로 업무상과실치상 혐의로 기소된 의사에게 유죄판결(벌금 300만원)이 선고되었다. 2006년 6월 30일 고열과 복통 등의 증세를 보여 종합병원을 찾은 환자A는 혈액검사와 소변검사, X-ray 검사를 받았고, 환자의 검사결과에 대해 의사B는 ‘장염과 폐결핵 등이 의심된다’고 진단하였으며, 환자A는 하루 입원치료 받은 후 스스로 퇴원하였다. 그런데 이러한 과정에서 의사B는 '폐암이 있을지도 모른다‘는 X-ray 판독 의사C의 소견을 제대로 확인하지 않았고, 이러한 내용을 환자A에게 설명하지 않았고, 결국 환자A는 2007년 3월 7일 CT촬영과 내시경 조직검사에서 폐암 4기 판정을 받은 것이다. 이에 재판부는 "당시 폐암이 의심돼 추가 검사가 필요했지만 의사B는 환자A가 자기 마음대로 퇴원한다는 이유로 X-ray 판독 결과를 설명하지 않았고, 환자A는 적절한 치료를 받을 기회를 놓치고 말았다"고 판시하면서 유죄판결을 한 것이다. 업무상과실치상죄란 업무상과실로 인하여 사람을 상해에 이르게 함으로써 성립하는 범죄, 즉 의료과실로 인하여 상해를 야기한 범죄라 할 것이며, 따라서 업무상과실치상죄가 성립하기 위해서는 의료과실과 상해, 그리고 의료과실과 상해 사이의 인과관계가 성립되어야만 하는 것이다. 그런데 위 사건에서 의료과실은 '폐암이 있을지도 모른다‘는 X-ray 판독 의사C의 소견을 제대로 확인하지 않고, 환자A에게 설명하지 않은 것으로 인정된다 할지라도, 과연 어떠한 것이 상해인지, 과연 의료과실과 상해 사이에 인과관계가 성립하는지 의문이 든다. 단순히 환자A가 적절한 치료를 받을 기회를 놓치고 만 것만을 상해라고 인정하기는 어려운 것으로 보이며, 환자A가 폐암4기에 이른 것을 상해로 인정할 수 있을 것인데, 그렇다면 의사B의 의료과실과 폐암4기 사이에 인과관계가 인정될 수 있는가 하는 것이다. 업무상과실치상죄에서 인과관계는 상당인과관계를 요한다는 것이 우리나라 통설과 판례의 태도이며, 이러한 판례의 태도에 의하면 위 사건에서 처음 진료한 2006년 6월 30일 당시 폐암의 가능성을 설명하여 추가적인 검사와 치료를 했다면 지금처럼 폐암4기에 이르지 않았을 가능성이 충분히 입증되었어야 할 것인데, 과연 이러한 인과관계가 밝혀졌는지 여부가 의문이다. 의사B는 판결에 불복하여 항소하였다고 하니 그 결과가 주목된다. (다만 본 변호사는 위 사건 관련 변호인이 아니었으므로 사실관계가 일부 다를 수도 있음을 밝힙니다) 대외법률사무소 현두륜, 최재혁 변호사는 메디칼타임즈 독자들을 위해 무료 법률상담 서비스를 하고 있습니다. 대외법률사무소 연락처: 02-3477-2131

며칠 전 건강보험심사평가원은 '병용-연령금기 상위 10순위 요양기관 현황'에 관한 자료를 국회에 제출했다. 위 자료 분석 결과에 따르면, 올해 상반기 병용금기 처방을 가장 많이 한 의료기관이 서울대병원이고, 연령금기 처방을 가장 많이 한 의료기관이 세브란스병원인 것으로 나타났다. 이는 현재 진행 중인 원외처방 약제비 환수 소송에서도 그대로 드러난다. 즉, 지난 8월 서울대병원이 원외처방 약제비 반환청구 소송에서 승소한 금액이 41억원으로서 참가 병원 중 가장 많고, 아직 판결은 선고되지 않았지만 연세대 의대 소속 병원들(세브란스병원, 영동세브란스병원, 원주기독병원)이 환수당한 금액이 34억원으로서 그 다음이다. 서울대병원이나 세브란스병원은 자타가 공인하는 우리나라 최고의 병원들이다. 최고의 병원에 소속된 의사들이 의약품을 잘못 처방해서 가장 많이 심사조정을 당하였다는 사실은 매우 아이러니하다. 상식적으로 생각해도, 이 병원 의사들이 아무런 의학적 근거 없이 약을 처방할 일은 없을 것이다. 오히려, 세브란스병원이나 서울대병원에서의 약 처방 사례나 그 기준은 우리나라 임상의학에서는 모범 또는 표준이라고 할 수 있다. 그런데도, 서울대병원은 우리나라에서 원외처방 약제비를 가장 많이 환수 당하였고, 그 다음이 바로 세브란스병원이다. 그리고, 이번에는 각각 병용금기처방과 연령금기 처방을 가장 많이 한 불명예를 안게 되었다. 이러한 사실은, 바로 약제비 심사기준 및 심사결과가 의학적 기준이나 의료현실과 얼마나 괴리되어 있는지 단적으로 보여주고 있다. 얼마 전 박창일 연세대의료원장이 심평원 세미나에 참석해서 ‘심평원이 정한 심사기준을 벗어난 부당처방을 했다.’고 양심 고백을 하면서, ‘심평원이 인정하는 심사기준과 의사들이 판단하는 치료기준이 다른 경우 부도덕한 의사나 부당한 의사로 몰리더라도 환자를 위한 치료기준을 선택할 것이다’라고 단언한 것도 같은 맥락이다. 현재 국회 보건복지위원회에서는 요양급여기준을 위반하여 원외처방을 한 의사에게 그 약값을 환수하도록 하는 내용의 건강보험법 개정안을 심의하고 있다. 보건복지가족부와 보험공단은 지난 8월 선고된 원외처방 약제비 판결에서 보험공단이 패소한 이후, 건강보험법 개정안 통과에 사활을 걸고 있다. 이미 유사한 내용의 건강보험법 개정안이 여러 차례 국회에 제출되었다가 폐기된 적이 있었으나, 현재의 상황은 그 이전의 상황과는 많이 다르다고 한다. 병원협회를 비롯한 의료계가 이에 대한 반대의견을 제시하고는 있으나, 힘과 명분에서 밀리고 있다는 느낌이 든다. 그러나, 위 법안의 의미와 이것이 가져올 파장을 조금이라도 이해한다면, 쉽게 위 법안에 찬성할 수는 없을 것이다. 얼마 전 서울에서 열린 세계의사회(WMA) 총회에서는 ‘직업적 자율성과 임상적 독립성에 관한 선언(Declaration on Professional Autonomy and Clinical Independence)’이 채택되었다. 서울선언으로 명명된 이 선언의 핵심은, 의사가 환자를 치료하는 데 있어서 자신의 직업적 판단이 외부 단체나 개인으로부터 불필요하게 간섭받지 않을 자유가 보장되어야 한다는 것이다. 특히 서울선언문에서는 "임상적 독립성에 대해 정부나 행정가로부터 가해지는 비합리적인 제약은 환자를 위한 최선의 이익이 되지 않는다. 이는 환자와 의사의 관계에서 가장 중요한 신뢰를 해칠 수 있기 때문"이라고 밝히고 있다. 의사들이 자신의 의학적 판단과 소신에 따라 진료할 수 없는 현실에서 다시 한 번 되새겨야 볼 만할 대목이다. 매주 의료법률칼럼을 게재하는 현두륜, 최재혁 변호사는 메디칼타임즈 독자들을 위해 법률상담서비스를 실시합니다.<상담 전화:02-3477-2131>

의료현장에서 발생하는 분쟁은 매우 다양하다. 이를 유형화하면 (1)의료사고로 인한 민·형사적인 분쟁 (2)진료비(건강보험 및 자동차보험 진료비 포함) 부당청구로 인한 민사·형사·행정적 분쟁 (3)의료관련 법령 위반으로 인한 형사 고발 또는 행정처분 (4)기타 노무, 임대차, 광고, 의료장비 구입 및 리스 등과 관련된 분쟁 등이 있다. 그 중에 의료사고로 인한 분쟁이 가장 대표적인 분쟁 사례라고 할 수 있다. 모든 분쟁은 사전 예방이 최고다. 의료분쟁을 사전에 예방하기 위해서는 다음과 같은 점을 주의하고 실천해야 한다. 의료진은 끊임없이 의료자질을 함양하여야 한다. 이는 의료인의 당연한 의무이고, 의료사고 예방을 위한 가장 기본이다. 환자와의 신뢰 관계를 유지하고, 상세하고 구체적인 설명을 해야 한다. 잘 알고는 있지만, 제대로 하기는 상당히 어렵다. 설명의무를 제대로 이행하지 아니한 경우에는, 비록 시술상의 과실이 없어도 손해(위자료)를 배상해야 한다. 진료기록부를 상세하게 작성해야 한다. 그리고, 검사를 실시한 경우에는 그 검사 결과를 반드시 기재하고, 검사결과지도 첨부해야 한다. 검사 결과 이상이 없더라도 기본적인 활력징후는 반드시 기재하고, 적어도 ‘이상 없다’라는 기재는 있어야 한다. 진료 후 진료기록부를 수정·추가 기재하는 것은 가능하나, 이 경우 허위 작성으로 인한 오해가 없도록 주의하여야 한다. 특히, 수정할 때에는 수정액 등으로 깨끗하게 지우지 말고, 수정 전 내용을 알 수 있도록 줄을 긋는 게 좋다. 그리고, 허위 작성은 없어야 한다. 또한, 진료기록부를 작성하였으면, 반드시 이를 보관하고 있어야 한다. 만약, 이를 분실하거나 정당한 이유없이 제출하지 아니하면, 재판 과정에서 ‘입증방해’에 해당되어 불리한 판단을 받을 수 있다. 무자격자의 진료행위 또는 진료보조 행위를 금지시켜야 한다. 간혹, 간호사나 간호조무사에게 그 범위를 벗어난 의료행위를 하게 하거나, 무자격자에게 진료보조를 시키는 경우가 있다. 이러한 경우, 그 자체가 과실로 인정받을 수 있고, 나중에 형사처벌과 자격정지처분을 받을 수 있다. 시술 후 지속적으로 관찰을 하고, 이상 징후가 있으면 반드시 전원시켜야 한다. 스스로 치료하려고 노력하다가, 치료시기를 놓치는 경우가 있다. 의사로서는 응급상황에서 최선을 다해서 진료하였다고 주장해도, 결과적으로 전원 의무 위반으로 판단되는 경우가 많다. 오진에 대한 주의는 말할 것도 없다. 진료과정을 투명화해야 한다. 앞서 언급한 바와 같이 의료분쟁은 의료과오와 무관한 사소한 분쟁이나 오해로부터 발생하는 경우가 상당히 많다. 예를 들어, 여성 환자를 진료하는 남자 의사가 진료실에서 혼자 진료할 경우, 그 과정에서 성추행 분쟁에 휘말릴 수 있다. 형사증거법상으로 환자의 진술만으로도 성추행 사실을 인정할 수 있기 때문에, 수치감을 유발할 수 있는 진료의 경우에는 여성 진료보조원이 입회할 필요가 있다. 나중에 설명의무 이행 여부가 문제되었을 경우에도, 유력한 증거자료가 될 수 있다. 마지막으로는 의료소송에 관한 기본적인 법리나 의료법이 정한 의료인의 의무사항을 이해하고 있어야 한다. 매주 의료법률칼럼을 게재하는 현두륜, 최재혁 변호사는 메디칼타임즈 독자들을 위해 법률상담서비스를 실시합니다.<상담 전화:02-3477-2131>

얼마 전 정형외과 A전문의를 상담한 바 있다. A전문의는 봉직의로 근무하다 지방에서 의원급 의료기관을 인수하여 진료를 시작했는데, 자보환자를 받게 된 것이 화근이었다. 처음 개원하여 병원을 운영하다 보니 사무장이 전반적인 병원 운영을 책임지게 되다보니 자보환자와 관련하여 보험사로부터 고발되어 경찰서에까지 불려간 것이다. A씨는 병원의 총 책임자로서 병원 직원들을 관리·감독하지 못한 잘못을 반성하며 도의적으로 보험사들과 모두 합의를 하였고, 형사처벌도 받게 되었다. 그러나 A씨에 대한 제재는 형사처벌에 멈추지 않았으며, 자격정지처분과 같은 기간동안의 의료업정지처분이 나온 것이다. 어떻게 보면 여기까지는 일반적인 내용이며 상당수의 선생님들도 이제는 여기까지는 인지하고 있는 것으로 보인다. 그런데 문제는 자격정지처분의 기간이었다. 조사대상기간 중간에 의료관계행정처분이 개정되어 예전에는 일괄적으로 2개월이던 자격정지처분이 ‘월평균 허위청구금액’과 ‘허위청구비율’에 따라 1개월에서 10개월까지 자격정지처분이 엄격하게 강화됐다. 이에 보건복지가족부는 조사대상기간 중 개정 전 부분에 대해서 2개월, 개정 후 부분에 대해서 7개월, 총 9개월의 자격정지처분을 한 것이다. 그러나 이는 문제가 있어 보인다. 의료관계행정처분규칙이 개정되면서 경과규정으로 “이 규칙 시행 전의 위반행위에 대한 행정처분기준의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다”는 규정을 두어, 개정 전의 허위 진료비 청구에 대해서는 강화된 제재조치를 소급하여 적용하지 않겠다는 입법취지를 명시하고 있다. 그럼에도 불구하고 우연히 조사대상기간 중에 의료관계행정처분규칙이 개정되었다는 이유만으로 오히려 더욱 불이익한 처분을 받았기 때문이다. 즉, 의료관계행정처분규칙의 경과규정의 입법취지에 의한다면, A씨의 경우 개정 전 규정에 의하여 2개월의 자격정지처분을 내리거나, 아니면 개정된 규정에 의하여 5개월의 자격정지처분(개정 전 기간까지 전부에 대한 자격정지 산정의 경우)을 내렸어야 한다. 그러나 보건복지가족부는 위 경과규정을 형식적으로만 적용하여 9개월의 자격정지처분을 한 것이다. 특히 개정된 규정에 의하더라도 5개월의 자격정지에 지나지 않는 사건에 대하여 위 경과규정을 형식적으로만 적용한 나머지 7개월의 자격정지를 내린 것은 너무나도 과한 제재처분이라 할 것이다. 현재 A씨는 행정소송을 제기한 상태이며, 보건복지가족부도 이러한 경우에 대한 처분에 대하여 법원의 판단을 기다리고 있어 그 결과가 기다려진다. 매주 의료법률칼럼을 게재하는 현두륜, 최재혁 변호사는 메디칼타임즈 독자들을 위해 법률상담서비스를 실시합니다.<상담 전화:02-3477-2131>

현행 의료법은 의료인으로 하여금 진료기록부를 작성, 보관하게 하고, 환자측의 요구시 그 사본을 교부해야 할 의무를 규정하고 있다. 또한 의사가 진료기록부를 작성할 때에는 진료의 내용과 의사의 의견을 상세하게 기재하고, 작성자가 서명을 해야 한다. 위와 같이 의료법이 의료인에게 진료기록부를 작성하도록 한 취지는 진료를 담당하는 의사 자신으로 하여금 환자의 상태와 치료의 경과에 관한 정보를 빠뜨리지 않고 정확하게 기록하여 이를 그 이후 계속되는 환자치료에 이용하도록 함과 아울러 다른 의료관련 종사자들에게도 그 정보를 제공하여 환자로 하여금 적정한 의료를 제공받을 수 있도록 하고, 의료행위가 종료된 이후에는 그 의료행위의 적정성을 판단하는 자료로 사용할 수 있도록 하고자 함에 있다. 만약, 의료인이 진료기록부 작성· 보관· 교부 의무를 위반한 경우에는 형사처벌과 함께 자격정지처분을 받을 수 있다. 예를 들어, 진료기록부를 보관하지 아니한 경우에는 300만원 이하의 벌금형에 처해지고, 아울러 자격정지 1개월의 처분을 받을 수 있다. 그렇다면, 진료기록부 보관 의무 위반으로 인한 민사적인 책임은 어떨까? 의료인이 진료기록부를 보관하지 않거나 환자의 요구에 대해서 정당한 이유없이 진료기록부 사본을 교부하지 아니할 경우, 의료인은 민법 제750조에 따라 환자측의 정신적 손해에 대한 손해배상책임을 지게 된다. 환자측에서는 의료인의 진료기록부 미보관 또는 교부 거부로 인하여 정신적 손해를 입었다고 볼 수 있기 때문이다. 한편, 의료사고로 인한 손해배상 소송에 있어서, 의료인이 환자의 진료기록부를 제출하지 못하였다고 하여, 그 자체로 의료과실이 인정되는 것은 아니다. 그러나, 소송에 있어서 중요한 진료기록부를 제출하지 아니한 경우, 그에 관한 합리적인 설명이 없는 한 법관은 이를 일종의 ‘입증방해’로 판단하여, 의료인에게 불리하게 심증을 형성할 수 있다. 의료분쟁에 있어서 의사측이 가지고 있는 진료기록 등의 기재가 사실인정이나 법적 판단을 함에 있어 중요한 역할을 차지하고 있으며, 의료법은 의료인의 진료기록부 작성 및 보관의무 등을 규정하고 있다. 이에 따라 진료기록부를 보관하지 못함으로 인한 불이익은 결국 의료인에게 귀속될 수 밖에 없다. 특히, 의료인이 기존에 존재하던 진료기록부를 멸실·은폐한 경우, 민사소송법 제350조에 따라 법원은 그 문서의 기재에 대한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다. 따라서, 고의적인 멸실이나 은폐는 있어서는 안 될 것이다. 매주 의료법률칼럼을 게재하는 현두륜, 최재혁 변호사는 메디칼타임즈 독자들을 위해 법률상담서비스를 실시합니다.<상담 전화:02-3477-2131>

얼마 전 서울서부지방법원이 선고한 이원석 원장과 서울대병원 약제비 판결의 후폭풍이 대단하다. 이 판결이 현재 1심에 계류 중인 나머지 병원들의 소송에 직접적인 영향을 미칠 뿐만 아니라, 아직까지 소송에 참여하지 아니한 다른 병원까지 합세할 것으로 예상되기 때문이다. 그에 따라 보험공단은 즉시 항소하겠다고 하고, 아울러 입법적 해결을 위해 국회의원들을 설득하고 있다. 그러나, 원외처방 약제비를 처방한 의사로부터 환수하는 법안은 자칫하면 의료인의 진료권과 재산권을 부당하게 침해할 우려가 있기 때문에 매우 신중하게 접근해야 한다. 위 법안이 입법화된다는 것은 요양급여비용 환수처분이나 과징금처분의 경우처럼 건강보험공단은 강제적인 행정처분으로서 약제비를 환수할 수 있음을 의미한다. 이 경우 만약 의사들이 약제비 환수처분에 대해서 불복하여 다투고자 할 경우에는 행정처분서가 송달된 날로부터 90일 이내에 행정소송이나 행정심판(또는 이의신청)을 제기하여야 한다. 만약, 그 기간 안에 행정소송이나 행정심판을 제기하지 아니한 경우에는 아무리 위 처분에 문제가 있다고 하더라도 다툴 수 있는 방법이 없다. 그리고, 개별적인 환수 건별로 일일이 소송을 제기하여야 하는데, 건당 환수 금액이 얼마되지 않는 경우에는 일일이 소송으로 대응하기가 사실상 곤란하다. 소송에 들이는 시간과 노력을 고려하면 차라리 포기하는 것이 나을 수 있다. 만약, 어렵게 소송을 제기하더라도 의사가 승소하기란 쉽지 않다. 왜냐하면, 현재의 건강보험법이나 판례에 따르면, 요양급여기준에 위반되기만 하면 일단 ‘부당한 방법’으로 판단되어지기 때문이다. 또한, 행정소송에서는 행정기관의 재량권을 상당히 존중하는 경향이 있다. 원외처방 약제비 환수처분 무효 판결이 있기까지 환수처분에 대해서 병원이 소송을 제기하지 못한 이유가 바로 이 때문이다. 개인적으로는 현재의 제도하에서도 과잉처방에 대한 통제는 충분히 가능하다고 생각한다. 우선, 심평원은 요양급여에 대한 적정성 평가를 하면서, 그 결과에 따라 의료기관에 자율시정을 권고하거나 보건복지부에 현지조사를 의뢰할 수 있다. 현지조사 결과 부당처방 사실이 드러나면 처방한 약값의 5배에 해당되는 과징금이나 업무정지처분을 내릴 수 있다. 아울러 약 처방이 사회질서에 반하는 위법한 행위인 경우에는 민법상의 불법행위책임을 물어 처방전을 발행한 의사로부터 약값을 환수할 수도 있다. 이러한 불이익을 감수하면서까지 굳이 과잉처방을 할 의사가 과연 얼마나 되겠는가? 그럼에도 불구하고 약제비 환수에 관한 법안이 꼭 필요하다고 한다면, 그 이전에 우선 불합리한 요양급여기준을 개정하고, 기계적이고 획일적인 심사제도부터 개선해야 한다. 이번 약제비 소송에서 문제된 약 처방 사안들은 ‘과잉처방’ 사례가 아니다. 이번 소송은 결국, 불합리한 요양급여기준과 부실 심사로부터 초래되었다고 할 수 있다. 이에 대한 반성과 제도 개선 없이 법부터 만들겠다고 하는 것은, ‘법률만능주의적 사고’라고 하지 않을 수 없다. 매주 의료법률칼럼을 게재하는 현두륜, 최재혁 변호사는 메디칼타임즈 독자들을 위해 법률상담서비스를 실시합니다.<상담 전화:02-3477-2131>

얼마 전 헌법재판소에서는 태아의 성별 고지를 금지한 의료법 규정에 대해 헌법불합치 결정을 내렸다. 태아성별고지금지는 성별을 이유로 한 낙태를 방지함으로써 성비 불균형을 해소하고 태아의 생명권을 보호한다는 측면에서 입법목적의 정당성은 인정되나, 낙태가 불가능한 임신 후반기에 이르러서도 이를 전면적으로 금지하는 것은 의료인의 직업수행의 자유와 태아부모의 태아성별정보에 대한 접근을 방해받지 않을 권리를 제한하였다는 것이다. 그리고, 임신기간이 통상 40주라고 할 때 낙태가 비교적 자유롭게 행해질 수 있는 시기가 있는 반면에 위험성 때문에 낙태가 거의 불가능하게 되는 시기도 있으며, 예컨대 모자보건법은 예외적인 경우 낙태를 허용하고 있지만 동법 시행령에 따르면 예외적인 낙태도 임신 28주가 지나면 금지되는 등 사실상 낙태가 이뤄질 수 없는 임신 후반기에는 성별을 이유로 한 낙태가 행해질 가능성은 거의 없으므로 임신기간 전 기간에 걸쳐 태아의 성별고지를 금지하는 것은 과도한 대처라고 판단한 것이다. 다만, 단순위헌결정을 할 경우 태아의 성별고지금지에 대한 근거규정이 사라져 법적 공백상태가 발생하게 된다는 이유로 헌법불합치결정을 내렸고, 따라서 입법자가 2009년12월31일을 기한으로 새로운 입법을 마련할 때까지 잠정 적용된다. 물론 앞으로 실제로 태아성별고지를 이유로 처벌하는 사례가 나오기는 어려울 것으로 보인다. 이번 헌재 결정에 대하여, 일부 시민단체에서는 헌재 결정은 태아의 생명권을 침해하는 결정이라고 비판하였고, 보건복지가족부에서는 각계의 의견을 수렴해 태아성별고지금지 규정을 개정하겠다고 발표하였으며, 일부에서는 모자보건법에서의 28주에 착안하여 28주 이후에는 태아성별을 고지해도 되는 것으로 개정하자는 의견을 내고 있는 상황이다. 헌법재판소는 태아성별고지금지 규정의 입법목적의 정당성은 인정하였고, 그에 따라 헌법불합치 결정을 내린 것이다. 그러나 의료법상의 태아성별고지금지 규정은, 이미 형법에서 낙태죄가 규정되어 있는 점, 낙태죄로 금고 이상의 형이 확정되면 의사면허가 취소되는 점, 태아성별을 확인하여 원치 않는 성일 경우 모든 부모는 낙태시킬 것이라는 부당한 전제에서 만들어진 규정이라는 점, 낙태의 위험이 없다고 생각되는 상당한 경우 실제로 성별을 고지하고 있는 점, 태아성별을 고지하면 형사처벌 외에도 의사면허가 취소된다는 점 등에 비추어 본다면 너무나도 부당한 규정이며, 그 입법목적의 정당성도 인정될 수 없다 할 것이다. 따라서 태아성별고지의 합법적인 기준을 정하는 것보다 본 규정은 삭제되어야 할 것이다. 헌법재판소 이공현·조대현·김종대 재판관도 태아의 생명을 보호하기 위해 낙태죄를 형법이 처벌하고 있는 마당에 여기에 더해 태아의 생명을 보호한다는 명목으로 성별고지를 금지하는 것은 입법목적 자체가 정당하지 않다며 단순위헌의견을 낸바 있다. 매주 의료법률칼럼을 게재하는 현두륜, 최재혁 변호사는 메디칼타임즈 독자들을 위해 법률상담서비스를 실시합니다.<상담 전화:02-3477-2131>

현재 ‘의사의 진료행위가 요양급여기준에 구속되는가’에 관한 논쟁이 뜨겁다. 보험공단은 한정된 재원으로 모든 국민들에게 최적의 요양급여를 제공하기 위해서는 일정한 기준이 필요하고, 의사도 그 기준에 따라야 한다고 주장한다. 이에 대해 의사들은 환자에 대한 관계에서 최선의 진료를 해야 할 의무가 있고, 요양급여기준은 그러한 최선의 진료와는 거리가 있기 때문에, 의사의 의학적 판단이 우선한다고 주장한다. 이러한 논쟁을 보면서, 나는 이런 생각을 해 보았다. 만약 의사가 요양급여기준에 따라 진료를 했는데 의료사고가 발생한 경우, 의사와 보험공단 중에 누가 의료사고에 대한 최종적인 책임을 부담해야 할까? 보험공단의 주장대로 의사가 요양급여기준에 구속된다면, 의사가 아닌 보험공단이 의료사고에 대한 책임을 져야 할 것이다. 반면 요양급여기준보다 의사의 판단이 우선된다면, 요양급여기준에 따랐다는 이유만으로 의사는 면책될 수 없다. 우리나라에 아직 그에 관한 직접적인 판례는 없으나, 이미 미국에는 유사한 판례가 있다. 대표적인 사례는 1986년 캘리포니아주에서 있었던 ‘위클린 대 캘리포니아’ 사건이다. 위클린은 ‘메디캘’이라는 캘리포니아 보험공단에 가입한 환자로 동맥경화증에 대한 수술을 받은 후 합병증에 대한 치료를 받고 있었다. 처음 메디캘은 10일간의 입원을 허락하였다. 그 후 치료 담당 의사는 8일간의 추가적인 입원이 필요하다고 판단하였고, 메디캘에 그렇게 알려 주었다. 의사의 의견을 검토한 메디캘은 4일간의 추가 입원만 허락하였고, 이에 대해서 담당 의사는 더 이상 항의하지 않았다. 결국, 의사는 4일간만 추가 입원을 시키고 환자를 퇴원시켰다. 그런데, 위클린은 퇴원 후 곧 괴사가 발생하여 다리를 절단하여야 했다. 그 후 위클린은 의사가 아닌 보험공단인 메디캘을 상대로 입원치료의 거부로 다리의 괴사가 발생하여 다리를 절단하였다고 주장하며, 소송을 제기하였다. 위 소송에서 치료 담당 의사는 환자가 만약 좀더 입원치료를 받았더라면 다리의 절단을 피할 수도 있었다고 증언하였다. 위 사건에서 하급심 재판부는 환자의 주장을 받아들였으나, 항소심 재판부는 보험자의 손을 들어주었다. 재판부는 보험자의 요양급여 제한 조치는 관련 기준에 따라 정당하게 이루어졌고 담당주치의로부터 어떠한 이의 제기를 당한 바 없으며 환자에 대한 의학적인 결정에 관여한 바가 없기 때문에, 보험자는 책임이 없고, 의사가 의학적 판단으로 보험자가 부당한 제한을 가한다는 사실을 알고도 이에 항의하지 않았다면, 결국 의사가 최종적인 책임을 져야 한다고 판시하였다. 즉, 보험자가 의학적 판단에 반하여 부당하게 보험급여를 제한할 경우, 의사는 그에 구속되는 것이 아니라, 적극적으로 보험자에게 항의를 해야 하고, 그렇지 못한 경우에는 책임이 있다고 판시한 것이다. 위 미국 판례에 따르면, 위 질문에 대한 답은 ‘의사’이다. 타당한 결론이라고 생각한다. 보험자는 보험재정의 안정을 위하여 보험급여의 범위를 제한할 수 밖에 없는데, 그렇다고 하더라도 의사의 의학적 판단을 우선할 수는 없다. 의사는 환자에 대해서 최선의 진료를 해야 하고, 그에 반하는 보험급여기준에 구속되지 않는다. 만약, 요양급여기준이 의학적으로 부당하면, 당연히 의사는 보험자에게 문제를 제기하고, 개선이 되지 않으면 의학적 판단에 따라 진료를 해야 할 의무가 있다. 그런데도, 보험공단이나 보건복지부는 의사는 요양급여기준에 구속되어 진료를 해야 한다고 주장한다. 만약, 요양급여기준이 의학적으로 부당하다면, 시정절차를 거치거나 보건복지부 장관의 승인을 얻은 후에 진료를 해야 한다고 한다. 그러나, 의료행위란 요양급여기준과 같은 획일적 기준이나 행정권력에 의해서 통제할 수 없는 영역이다. 건강보험 재정 안정을 위하여 의학적 수준에 미달하는 요양급여기준만 계속 강요하는 것은, 보건복지부와 보험공단의 직무 유기이다. 건강보험의 최우선 목표는 국민의 생명과 건강이고, 건강보험 재정 안정은 그 다음의 문제이다. 매주 의료법률칼럼을 게재하는 현두륜, 최재혁 변호사는 메디칼타임즈 독자들을 위해 법률상담서비스를 실시합니다.<상담 전화:02-3477-2131>