최근 법원에서 의료법상 직접 진찰의 의미에 관한 다수의 판결이 선고되었습니다.

그런데 각각의 판결이 약간씩 사실관계가 상이하고 현재 원격진료나 비대면 진료가 의료계의 화두로 떠오르고 있는 시점에서 판결의 내용에 혼동이 있을 수 있어, 이하 관련 판결례를 살펴보고 그 내용을 살펴보도록 하겠습니다.

일단 의료법 제17조는 의료업에 종사하고 직접 진찰한 의사가 아니면 진단서 등을 발급하지 못하는 것으로 정하고 있고, 의료법 제17조의 2는 의료업에 종사하고 직접 진찰한 의사가 아니면 처방전을 발급하지 못하는 것으로 규정하고 있습니다.

그리고 의료법 제33조는 의료인은 이 법에 따른 의료기관을 개설하지 아니하고는 의료업을 할 수 없으며, 일정한 예외적인 경우 외에는 그 의료기관 내에서 의료업을 하여야 하는 것으로 정하고 있습니다.

① 대법원 2013. 4. 11. 선고, 2010도1388 판결은 의사 甲이 비만 빛 다이어트로 관련 재진환자였던 乙에게 병원 방문 없이 전화로 처방전을 발급해 준 행위를 검사가 의료법 제17조의 2 위반죄로 기소한 사안에서, “의료법 제17조의 2는 스스로 진찰을 하지 않고 처방전을 발급하는 행위를 금지하는 규정일 뿐 대면진찰을 하지 않았거나 충분한 진찰을 하지 않은 상태에서 처방전을 발급하는 행위 일반을 금지하는 조항이 아니다. 따라서 죄형법정주의 원칙, 특히 유추해석금지의 원칙상 전화 진찰을 하였다는 사정만으로 ‘자신이 진찰’하거나 ‘직접 진찰’을 한 것이 아니라고 볼 수는 없다.”라고 판시하여 위와 같은 행위가 의료법 제17조의 2 위반죄는 아니라고 판시하였습니다.

② 대법원 2020. 5. 14. 선고 2014도9607 판결은 비만 및 다이어트 관련 진료를 하는 의료인 甲이 환자 乙을 대면하여 진료하던 중 환자 乙의 핸드폰을 통하여 환자 乙의 지인 丙과 통화를 한 다음 丙에게 플루틴캡슐을 처방하는 처방전을 작성하여 이를 환자 乙에게 교부한 행위를 검사가 의료법 제17조의 2 위반죄라고 하여 기소한 사안에서 “의료법 제17조나 제17조의 2에서 말하는 ‘직접’이란  ‘스스로’를 의미하므로 전화 통화 등을 이용하여 비대면으로 이루어진 경우에도 의사가 스스로 진찰을 하였다면 직접 진찰을 한 것으로 볼 수는 있다”고 한 다음, “현대 의학 측면에서 보아 신뢰할 만한 환자의 상태를 토대로 특정 진단이나 처방 등을 내릴 수 있을 정도의 행위가 있어야 ‘진찰’이 이루어졌다고 볼 수 있고, 그러한 행위가 전화 통화만으로 이루어지는 경우에는 최소한 그 이전에 의사가 환자를 대면하고 진찰하여 환자의 특성이나 상태 등에 대해 이미 알고 있다는 사정 등이 전제되어야 한다.”고 판시하여 위와 같은 행위를 의료법 제17조의 2 위반죄에 해당한다는 취지로 판시하였습니다.

③ 대법원 2020. 11. 5. 선고 2015도13830 판결은 한의원을 운영하는 한의사 甲이 환자 乙과 전화로 상담을 한 다음 한약을 제조하여 택배로 보내준 행위를 검사가 의료법 제33조 제1항 위반으로 기소한 사안에서, “의료법 제34조 제1항은 의료인이 원격지에서 행하는 의료행위를 의료법 제33조 제1항의 예외로 규정하고 있지만 이를 의료인 대 의료인의 행위로 제한적으로만 허용하고 있다고 하면서, 의료인이 전화 등을 통해 원격지에 있는 환자에게 행하는 의료행위는 특별한 사정이 없는 한  의료법 제33조 제1항에 위반되는 행위”라고 판시하였습니다.

위 판결들을 표면적으로만 보면, 각 판결이 서로 모순되는 것처럼 보일 수 있습니다.

그리고 위 각 판결을 소개하는 기사 중에는 일부 대법원이 “직접진찰”의 개념에 대한 판단이 과거에 완화된 입장에서 최근에 엄격한 판단으로 변화하고 있다는 취지의 기사도 일부 있는 것으로 보입니다. 물론 위와 같은 분석도 일부 타당할 수 있을 것이지만 필자의 견해로는 대법원이 “직접진찰”의 개념에 대하여 그 판단기준이 변화하는 것으로 보기는 어렵습니다. 그 이유는 아래와 같습니다.

일단 ① 판결은 2013년도에 선고된 판결로서 전화로 진찰한 다음 처방전을 발행하는 행위가 의료법 제17조나 제17조의 2 위반은 아니라고 판단한 것이고, 그 당시에는 동일한 이유로 의료법 제17조 또는 제17조의 2 위반죄로 기소된 사안에서 잇달아 무죄 선고가 이루어진 바 있기는 합니다.

그러나 ① 판결에서는 그 판결이유에서 의료법의 전체적인 체계에서 보면 전화진찰의 경우 처방전이 발행되었다고 하여도 이를 의료법 제17조나 제17조의 2 위반죄로 의율하는 것 보다는 의료법 제33조 제1항 위반죄로 처벌하는 것이 합당하다는 것을 밝혔고 그 이후에는 위와 같은 전화진찰 행위를 의료법 제33조 제1항 위반죄로 기소를 하는 것이 실무로 정착되었고 현재도 그러합니다.

즉 위에서 살펴본 판례를 종합하여 보면, 의료법이 예외적으로 허용하는 경우가 아니라면 전화진찰의 경우 의료법 제33조 제1항에 위반되는 것임은 분명한 것이고, 예외적으로 검사가 전화진찰 후 처방전 등의 발행행위를 의료법 제33조 제1항 위반죄가 아닌 의료법 제17조나 제17조의 2 위반죄로 기소하는 경우에 초진이 아닌 재진의 경우에 한하여 무죄에 해당할 수 있는 가능성이 있는 것뿐입니다(① 판결은 재진의 경우 무죄, ② 판결은 초진의 경우 유죄라는 취지입니다).

그런데 현재 검사가 전화진찰의 경우를 의료법 제33조 제1항 위반죄로 기소하지 않고 의료법 제17조나 제17조의 2로 기소할 가능성은 거의 없습니다. 위에서 살펴본 ② 판결은 2020년에 선고된 것이기는 하지만 사건번호가 2014도9607로서 기소된 시기는 2014년도이기 때문입니다.

종합하면, 위와 같은 판례를 두고 전화진찰이 초진의 경우는 위법하지만 재진의 경우는 예외적으로 허용된다고 해석할 수는 없는 것입니다.

그러한 해석은 위와 같은 행위가 의료법 제17조나 제17조의 2 위반죄로 기소되었을 경우에 한정되는 것이기 때문입니다. 즉 초진이든 재진이든 전화진찰은 의료법 제33조 제1항 위반죄에 해당하여 처벌되는 것임을 인식하여야 할 것입니다.