근로계약서에 수습이란 용어를 쓰지 않거나 수습기간 종료후 정식채용을 하지 않겠다는 서면통지를 하지 않아 부당해고로 제소당하는 원장님들이 많다. 보통 실무적으로 3개월 수습근무 후 정식채용을 할지 말지 결정하는데 말이다.

수습 근로자 채용, 해고시 주의점에 대해 정리했다.

예를 들어 간호사 김하나 씨(가명, 27)는 올해 1월 1일자로 입사해 3개월의 시용계약기간을 정해 간호사로 근무했다. 김 씨는 시용기간 동안 지각, 조퇴, 무단 결근 등이 잦았고 환자에게 불친절했으며 단정하지 못한 복장 등으로 원장에게 주의를 받았다. 하지만 달라지지 않았다.

이 사안에서 #1. 사용주인 원장은 시용기간 만료시점에 김 씨에게 구두로 시용기간을 연장하지 않겠다고 통보했다.

#2. 원장은 시용기간 만료 시점인 3월 31일, 원장은 김하나 씨에게 "귀하는 2016. 3. 31자로 시용기간이 만료됐고, 본채용이 거절되었습니다"라는 내용의 서면을 교부했다.

#3. 김하나 씨의 시용기간중 근무태도 불량 등에 대해 구체적이고 자세하게 기재한 후 본채용을 거절한다는 내용을 이메일로 보냈다.

#4. 김하나 씨의 시용기간중 근무태도 불량 등에 대해 구체적이고 자세하게 기재한 후 본채용 거절을 서면으로 통지했다.

김하나 씨는 본채용 거절이 '부당해고'라고 주장하며 지방노동위원회에 진정을 냈다.

위의 4가지 대응방법 중 정당한 해고 절차는 무엇일까.

우선 시용의 의미부터 보자. 시용(보통 실무에서는 수습이란 용어를 사용하는데)은 본채용 직전 일정한 기간동안 정규 종업원으로서 적격성 유무 및 본채용의 가부를 판정하기 위해 시험적으로 사용하는 것이다.

대법원 판례에 따르면 당해 근로자의 업무능력, 자질, 인품, 성실성 등 업무적격성을 관찰, 판단하려는 것이 시용제도의 취지다.

문제의 소재

시용 계약은 그 자체가 근로계약이고 다만 정규 종업원으로서의 적격성이 없다고 판단되면 본채용을 거절할 수 있다는 의미에서 사용자에게 해약권이 유보된 특수한 근로계약이다. 대법원은 시용기간 중에 있는 근로자를 해고하거나 시용기간 만료 시 본계약의 체결을 거부하는 것은 사용자에게 유보된 해약권의 행사라고 판시했다.

시용계약 성립요건

근로계약에 시용기간이 적용된다고 명시하지 않았다면 시용근로자가 아닌 정식사원으로 채용됐다고 봐야 할 것이다. 또한 시용근로자에 대해서는 객관적이고 합리적인 인사평가가 필요하므로 평가내용이나 평가자 등이 정해지지 않았다면 시용계약으로 인정되지 않는다.

시용기간 길이

시용기간 길이에 대해서는 근로기준법에서 특별히 정하고 있지 않다. 당사자간 자유로운 계약에 맡기는 것이 원칙(업무적격성 판단을 위한 객관적이고 합리적인 기간)이지만 근로기준법 제35조 제5호(3개월이내 수습 근로자는 해고예고 적용 제외대상)의 규정 취지를 고려하면 시용기간은 3개월을 넘지 않는 것이 좋다.

다만 판례에 따르면 사업 성격이나 업무 내용, 그와 같이 시용기간을 정할 필요성, 시용기간 중 근로조건 등에 비추어 사회통념상 합리성이 있는 경우에는 비교적 장기(6개월)의 시용기간을 약정했더라도 이를 무효로 볼 수 없다.

시용기간의 연장

시용기간의 연장, 갱신의 경우 시용근로자의 지위를 불안정하게 할 수 있으므로 근로계약의 연장 가능성 및 사유 기간 등이 명시되어 있지 않으면 원칙적으로 인정되지 않는다.

시용과 근로관계

해고하기 한 달전에 해야 하는 해고예고를 하지 않아도 되며 시용기간 동안은 최저임금의 90%를 적용하면 된다. 즉 당해년도 법정 최저임금이 6000원이면 시용기간 동안 적용되는 최저임금은 5400원이다.

본채용 거절

시용계약으로 근로계약이 성립되는 이상 사용자가 시용기간 중 또는 종료 후에 본채용을 거절하는 것은 해고에 해당한다. 따라서 근로기준법 제23조 제1항의 정당한 이유가 있어야 한다.

정당한 이유의 범위에 대해 판례는 시용기간 만료시 본 계약의 체결을 거부하는 것은 사용자에게 유보된 해약권의 행사다.

당해 근로자의 업무능력, 자질, 인품, 성실성 등 업무적격성을 관찰, 판단하려는 시용제도 취지에 비춰 볼때 보통의 해고보다는 넓게 인정되지만 객관적으로 합리적인 이유가 존재해 사회통념상 상당하다고 인정받아야 한다.

따라서 사용자가 정당한 이유없이 시용근로자의 본채용을 거절하는 것은 부당해고가 되어 사법상 무효가 된다.

본채용 거절의 절차적 정당성

근로기준법 제27조 제1항에서 사용자는 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지해야 한다고 규정하고 있다.

이와 관련해 대법원은 사용자가 해고사유 등을 서면으로 통지할 때는 근로자의 처지에서 해고사유가 무엇인지 구체적으로 알 수 있어야 하고, 특히 징계해고일 때는 해고의 실질적 사유가 되는 구체적 사실 또는 비위내용을 기재해야 한다고 했다. 징계대상자가 위반한 단체협약이나 취업규칙의 조문만 나열하는 것으로 충분하다고 볼 수 없다고도 했다.

시용기간 경과

본채용을 거절하지 않은채 시용기간이 지나면 사용자의 해약권은 소멸되고 시용근로자는 정규 종업원으로 전환된다. 또 시용기간은 퇴직금이나 연차휴가에 관한 계속 근로기간에 포함된다.

수습기간 종료 후 정규근로자로 재직 중에 평균임금 산정사유가 발생했을 때 이 기간에 수습기간이 포함돼 평균임금이 부당하게 낮게 산정되는 것을 방지할 목적으로 시행령 제2조에서는 평균임금 산정기간에서 제외하고 있다.

이제 다시 위의 사례로 돌아가 보면 구체적, 실질적인 거부사유를 기재해 서면으로 통지한 4번만 정당한 해고다. 다른 케이스는 부당해고가 된다.

구두 통보는 아무리 해고에 정당한 사유가 있더라도 근로기준법 제27조 위반이므로 부당해고다.

김하나 씨의 시용기간 동안 불성실한 근무태도 등을 감안할 때 본채용을 거절할 만한 합리적 이유가 존재하지만 본채용 거절 사유을 적시하지 않고 단순히 본채용이 거절됐다는 점만 적시한 해고서면 통지는 근기법 제27조 위반이므로 김하나에 대한 해고를 절차적 정당성을 상실한 부당해고 이다.

원칙적으로 이메일은 서면이 아니지만 최근 대법원은 이메일 통지도 제반사정 등을 고려해 근기법 제27조의 취지를 해하지 않는 범위내에서는 인정 할 수도 있다는 판례를 내놓았다.

단, 이메일은 엄밀한 의미의 전통적 서면은 아니지만 현실 사정에 맞춰 평소에 이메일로 사용자와 근로자의 의사연락 수단이자 사용자의 해고 의사가 담긴 문서를 전달하기 위한 방법이면 이메일에 의한 해고통지는 서면에 의한 통지라고 볼 수 있다.

시용근로자라도 해고절차를 제대로 준수하지 못했을 때는 부당해고로 지방노동위원회에 불려다니면서 부당해고기간 동안 임금을 다 지급해야 한다. 따라서 정규 근로자는 물론이거니와 수습근로자라도 해고절차를 준수해서 예기치 않은 불이익을 당하지 않도록 조심해야 한다.